(해설)
동산에 관한 담보는 첫째, 민법 (제329조)에 따라 질권을 설정하는 방법 둘째, 동산, 채권등의 담보에 관한 법률의 규정에 따라 담보를 설정하는 방법 셋째, 법정되어 있지 않은 양도담보 방법이 있다.
질권은 원칙적으로 질물을 질권자에게 현실인도를 하여야하고 점유개정(질권설정자가 계속 점유, 사용하는 방법)에 의한 질권설정을 금지(민법제 332조)하고 있고, 동산, 채권 등의 담보에 관한 법률의한 담보는 담보물의 가치평가의 곤란성 등으로 그 이용이 저조한 실정이다.
점유개정의 방법에 의한 양도담보는 설정자가 질물을 계속 점유, 사용하면서 담보로 제공하는 것으로 질권이나 동산, 채권담보법상의 문제점들을 보완할 수 있어 실제 거래계에서 널리 사용되어 오고 있다.
그러나 점유개정에 의한 양도담보에서의 문제는 담보설정자가 질물을 점유하고 있음을 기화로 기왕의 담보설정 사실을 모르는 제3자에게 다시 양도담보를 설정하거나 매각처분할 수 있다는 것인데 양도담보설정자가 이중으로 점유개정의 방법에 의해 담보설정을 한 뒤, 다시 제3자에게 매각한 경우, 그 행위가 이중양도담보권자에 대하여 배임죄를 구성(최초양도담보권자에 대해서는 당연히 배임죄 성립)하느냐 여부에 관한 판례를 소개하자고 한다.
대법원은“채무자가 그 소유의 부동산에 관해 점유개정의 방식으로 채권자들에게 이중의 양도담보계약을 체결한 후 양도담보설정자가 목적물을 임의로 제3자에게 처분하였다면, 양도담보권자라고 할 수 없는 뒤의 채권자에 대한 관계에서는 설정자인 채무자가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없어 배임죄가 성립되지 않는다.(대법원2004. 6. 25 선고 2004도1751)”라고 판시하였다.
위 판례의 취지는, 점유개정에 의한 양도담보는 그 목적물에 대한 처분행위로 담보설정이되면 그 물건에 대한 소유권은 대외적으로 양도담보권자에게 넘어가 버리고 설정자에게는 아무런 권리가 남아있지않으므로 그런 상황에서 설사 설정자가 이중으로 양도담보설정을 하였다고 하더라도 이는 권한없는자의 설정행위로 무효이어서 이중양도담보권자는 설정자에게 담보권을 주장할 수 없다는 것을 의미한다.
따라서 점유개정을 통한 양도담보설정에 있어서 담보권을 취득하려는 자는 설정자에게 담보를 설정 할 권한이 있는지, 이중담보를 설정하는 것이 아닌지 여부에 관해 보다 심도있는 확인이 요구된다.
