시용이란 정식채용 이전에 일정 기간 동안 정규 종업원으로 업무의 적격성 및 본채용 가부를 판단하기 위하여 시험적으로 고용하는 것으로서 과도적 노동관계에 해당한다.
시용은 정식채용 이전에 업무적격성을 판단하기 위한 목적에서 기간을 설정하는 것으로서 근로계약 체결 이후에 업무수행능력을 습득하기 위하여 일정한 연수기간을 설정하는 수습과는 개념적으로 구분된다.
그러나 기업실무상 시용과 수습이 명확히 구분되지 않고 사용되고 있어 그 실질에 따라 판단하는 것이 필요하다.
대법원은 시용기간 중의 근로관계는 일정기간동안 정식사원으로서의 정식채용여부를 결정하는 것이므로 일종의 해약권유보부 근로계약이라고 본다. 이와 반대로 수습은 이미 정식채용이 된 근로자이므로 근로기준법의 규정이 전면적으로 적용된다.
이에 따라 시용근로자와 수습근로자는 해고에 있어 차이를 보이게 된다. 수습근로자는 근로기준법 제23조의 정당한 이유가 없이는 해고를 할 수 없으나 시용근로자의 경우 해약권이 유보된 근로계약으로서 정당한 이유에 있어 업무부적격성 등의 그 사유를 보다 넓게 인정하고 있다.
이러한 시용관계가 성립하려면 우선 해당 근로자와 사용자 사이에 시용에 관한 명시적인 시용계약이 있어야 한다. 따라서 해당 근로자의 업무적격성을 판단한 후 정식채용을 결정하기 위해서는 근로계약에 시용기간을 명시하는 것이 필요하다.
취업규칙 등에 시용기간을 근로자 개개인에 따라 선택적으로 적용하기로 정했다 하더라도 해당 근로자와의 근로계약에 시용기간을 명시하지 않은 경우에는 정규 종업원으로 채용된 것으로 본다.
시용기간의 길이에 관하여는 노동관계법에 특별히 정하여진 바가 없으므로 사용자와 근로자 사이에 자유로운 의사에 따라 정할 수 있으나, 사회통념상 시용의 목적을 달성하기에 족한 시간을 초과할 수 없다고 보아야 한다.
시용기간의 연장은 근로자를 불안정한 지위에 오랜 시간 두게 되므로 근로계약에 연장의 가능성 및 사유·기간 등이 명시되어 있지 않으면 원칙적으로 인정되지 않는다고 볼 수 있다.
시용근로자는 사용자에게 근로계약 해약권이 유보되어 있다는 점에서 일반근로자와 차이가 있으나 본채용 거부 역시 해고이므로 근로기준법 제27조 해고사유 등의 서면통지는 시용근로자에게도 적용된다.
시용근로자에 대한 본채용 거부에 대하여 대법원은 ‘당해 시용근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실설 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이다.’라고 판시하고 있다.
따라서 시용근로자의 본채용 거부의 경우에도 해당 근로자에 대한 업무적격성을 판단하는 절차를 거치고 근무평가서 등을 갖추어야 정당한 본채용 거부로 인정되어 추후 해고와 관련된 분쟁의 소지를 줄일 수 있을 것이다.
