파견이란 일반적으로 파견업체가 고용한 근로자를 사용업체가 제공 받아 지휘감독하면서 업무를 수행하는 것을 말한다.
파견근로는 기업 측에서 필요한 인력을 필요한 시기에 필요한 만큼 파견 받을 수 있는 매력이 있고, 다른 한편 근로자 측에서는 전문기술자, 주부, 고령자 등의 경우 자기가 원하는 날과 시간에 자기가 원하는 근로를 할 수 있다는 이점이 있다.
그러나 파견근로자의 지위가 사용사업주와의 관계에서는 물론 파견사업주와의 관계에서도 불명확해 근로자의 보호에 있어 취약할 수밖에 없는 문제점이 있으며, 파견 근로자 대량해고, 근로자 임금 양극화 현상 등 사회문제가 크게 대두되었다.
이에 따라 1998년 IMF 규제 아래 노동의 유연성 확보와 근로자 보호를 위해 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’)을 제정·시행하기에 이르렀다.
상술한 바와 같이 근로자 파견은 근로자의 지위를 불안하게 만들 여지가 크기 때문에 그 허용에 대해 파견근로자보호 등에 관한 법률은 여러 가지 제한을 가하고 있다.
파견법 제5조에서 근로자 파견 대상업무를 상세히 규정하고 있으며, 파견법 제6조에서는 파견기간을 제한하고 있고, 파견법 제7조에서는 근로자 파견 사업을 허가 받은 자만이 근로자 파견 사업을 할 수 있도록 규정하고 있다.
이와 같은 적법 요건을 충족하지 못한 파견은 불법파견에 해당하게 되고 사용사업주는 다음과 같은 의무를 지게 된다.
사용사업주는 불법파견시 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다(파견법 제6조의2 제1항). 다만, 파견근로자의 명시적인 반대의사가 있거나 시행령에서 정하는 이유가 존재하는 경우에는 사용사업주의 고용의무 규정이 배제 될 수 있다.
사용사업주가 고용의무를 불이행하는 경우 파견근로자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다(민법 제389조 제1항). 이때 채무는 법률행위를 목적으로 하고 있으므로 파견근로자는 사용사업주의 고용의사표시에 갈음하는 재판을 청구 할 수 있다.
이에 대하여 인용판결이 확정되면 의사표시를 한 것으로 보게 되므로(민사집행법 제263조 제1항) 판결이 확정되면 근로관계가 성립한 것으로 볼 수 있다.
마지막으로 사용사업주는 고용의무가 있음에도 이를 이행하지 않은 것이기 때문에 민법 제390조에 따라 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다. 통상의 손해에 대한 배상책임을 지게 될 것이므로 고용의무를 이행한 것과의 차액, 즉 고용했더라면 근로관계 성립시 까지 지급했을 임금상당액이 될 것이다.
파견 근로자를 사용하려는 사업주는 파견 근로자 관련 손해배상책임 등의 리스크를 사전에 대비하기 위하여 파견법이 규정하고 있는 적법파견의 요건을 면밀히 검토하고 이에 기하여 인력운용 및 기업경영을 행하는 것이 필요하다.
