우리 근로기준법에서는 상시 근로자수가 4인 이하인 사업(장)에 대하여는 영세성과 행정감독능력의 한계 등을 고려하여 근로기준법의 일부 규정만 적용하고 일부 규정의 적용을 제외하고 있다.
따라서 다음에서는 상시 근로자수를 산정하는 방법과 만약 상시 근로자 4인 이하의 사업장이라면 해당 사업장에 적용되지 않는 규정과 적용되는 규정에 대하여 살펴보도록 한다.
상시 근로자수는 하나의 사업 또는 사업장을 기준으로 한다. 여기서 사업이란 하나의 활동주체가 유기적인 관련 아래 업으로 계속적으로 행하는 사업을 말한다. 따라서 사업주가 동일하더라도 장소적으로 분리되어 있고, 서로 다른 업을 행하고 있다면 상시 근로자 수는 각각 산정해야 한다.
상시 근로자의 범위에는 정규직, 임시직, 일용직, 상용직 등 근로형태에 관계없이 모든 근로자가 포함되고, 사업장에 동거 친족이 아닌 근로자가 1명이라도 있으면 동거의 친족을 상시 근로자수에 포함하여 계산한다.
단, 이 때 동거 친족만으로 구성된 사업장에는 근로기준법 자체가 적용되지 않는다.
상시 근로자수는 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원(延人員)을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
예컨대 1개월간 가동 일수가 20일이고 동 기간 연인원이 100명이었다면 상시 근로자수는 5명이 된다.
상시 근로자수를 산정할 때 예외적인 경우가 있는바 산정기간 동안 산정한 상시 근로자수가 5인에 미달한다고 하더라도 5인(일별 근로자 수) 미만인 일수가 산정기간의 2분의 1 미만인 경우에는 5인 이상 사업장으로 판단하고, 반대로 산정기간 동안 상시 근로자수가 5인 이상이라 하더라도 5인(일별 근로자 수) 미만인 일수가 2분의 1이상인 경우에는 5인 미만 사업장으로 간주한다.
한편, 근로기준법 시행령 별표1에 의하면 상시 4인 이하 사업장에 적용되는 주요 규정은 평등대우, 근로조건 명시, 위약금 예정금지, 임금의 지급방법, 휴게시간, 주휴일, 임산부의 보호, 재해보상, 해고금지기간, 해고예고, 금품청산, 특별지연이자이고, 이에 반하여 4인 이하 사업장에 적용되지 않는 주요 규정은 휴업수당, 법정근로시간, 연장근로의 제한, 연장·야간·휴일근로(가산수당), 연차휴가, 취업규칙, 부당해고 등의 제한, 부당해고 등의 구제이다.
요컨대, 각 사업장 별로 정확한 상시 근로자수를 산정하여 우리 사업장에 적용되는 근로기준법의 범위를 미리 파악하여야 근로기준법을 모르고 위반하지는 않을 것이다.
